王强：特许经营立法之理论与现实（上）：特许经营与PPP的前世今生

在特许经营立法一马当先的大背景下，财政部携手发改委5月30日推出【财金2016】32号文明确国家PPP大政不动摇而对其中一些风险也已有所洞悉之际，我收到了来自我们E20研究院特约研究员王强博士的长篇巨作的上卷。

在中国2013年正式由建设部大规模推动的十年的特许经营实践中，在2014年至今一年多发财委双轮驱动的PPP的更大规模运动所带来的喧嚣中，我感觉一年多前热忱追捧者众，而现在停留在尖刻批判层面却又成一时风尚（我自己也瀑布汗一下），但浮沫之下沉淀的思考却太少太少，批判容易搏出位，深思才能谋建树。而本文就是这样难得的例外，上篇先从追根溯源开始，格物致知，唯此，才能把握复杂的特许经营和PPP的内在逻辑：

法国在委托运营和BOT以外的少量特许经营案例，和英国在水务领域全面运用的特许经营模式的核心条件之一是社会资本在政府监管下向用户直接收费，而英国随后开启的PFI在政府购买服务中树立了PPP的高大形象。回到本质，PPP和特许经营虽然略有交叉，但核心却完全不同。

——E20研究院执行院长  薛涛

作者：E20研究院PPP专委会特约研究员，中国水网金牌专栏作家  王强

本文作者：王强

前言：

无论如何观察与评论，PPP对中国基础设施和公共服务领域带来的正面影响是巨大的。当我们埋头将一个个，一批批PPP项目从方案变为现实的时候，除了反思此轮PPP2.0实践的得失以外，更要思考中国PPP的未来，PPP的3.0和4.0将是什么样子。

目前一般的共识是中国的PPP起源于上个世纪九十年代以来宾B电厂为代表的一批主要由外商投资的BOT项目，其中包括上海的大场水厂项目。我手头保存着当时大场水厂的项目合同，但是题目不是BOT协议，而是Concession Contract，即特许经营协议。之后的此类项目合同的名称就开始各种不同的版本，具体叫什么好像更多的是依赖于行业局的偏好，如在路桥项目多半是叫建设-运营-移交合同，在环境和水务项目的合同往往取名特许经营或特许权协议。上海如此，其他省市对项目合同的名称更是莫衷一是。2004年，建设部在基于对联合国赞誉为对世界贡献的法国城市公用事业特许经营的政策和经验的专程考察之后，并处于推动国企主导的公用事业市场化改革，出台了《市政基础设施特许经营管理办法》，即126号文。从此以后，各地纷纷效法出台特许经营管理办法。至此，我国由民间投资的基础设施和公用事业类项目有个稍微统一的名称，即特许经营。也就是我们普遍所认识的所谓的PPP1.0版。为什么是所谓的，就是因为当PPP在国际上大行其道，成为民间资本投资基础设施专有名词时候，PPP实际上几乎从未在中国正式登堂入室，我们有的只是特许经营以及特许经营概念下的BOT，TOT。最好的情况是PPP被认为只是一种是与BOT并列的融资模式。

那么，PPP是否等同于特许经营呢？如果不加以探究，都可以被粗略地认为是民间投资基础设施的方式，没有什么本质区别。但是一旦两部委分别制定特许经营法和PPP法，并且自认为是指导民间投资基础设施的根本大法，那么问题就会自然而然的浮出水面，而不仅仅是应该叫什么名称的问题。要知道问题在哪里，还是需要从特许经营和PPP的理论谈起，否则一直是处于混沌的认识状态。而这个理论不是来自于书本，是来自于人们的认知实践。

一、特许经营与PPP的前世今生

基础设施提供的公共服务就是要让绝大多数公民用得上、用得起，所以只有国家和政府按照集中供给的方式才能满足大多数人的需求。政府提供公共服务，是天经地义的事情，无论效率高低。但是，在政府无能为力的时候，由民间投资基础设施的做法早在1000多年前的欧洲和中国就有存在。中国的乐山大佛就是一例。欧洲在此基础上出现了“专营”的概念，就是政府，多数是市政厅或封建领主将一条道路或桥梁的专营权交于一个商人，商人向政府交一笔专营费之后向过路人收取通行费，当然商人最后能不能赚回来，政府就不管了，即商人自己“承担经营风险”。

1、真正的特许经营诞生在法国供排水领域，但没有广泛推广。

本节导读：现代意义特许经营起源于法国，但是法式特许经营先天不足，没有得到持续和推广，代之以政府主导的委托运营，并得以规范和发展，沿用至今。

到了十八、十九世纪，随着工业化和城市化的深入，富裕的商人阶层出现了“城市服务公司”，尤其是法国的供水行业，并逐步向公共工程领域延伸。1853年，巴黎执政官，著名的豪斯曼男爵推行大城市更新计划，大兴土木。与此同时，里昂的执政官Vaisse深受豪斯曼的影响，在几个月内就制定了大规模的城市再开发计划，并在豪斯曼设想的基础上首次提出修建污水收集、输送和供水管网。Vaisse 可以被认为是特许经营真正的鼻祖。他用手中的权力仅仅花了数个星期就结束了长达30年的关于如何改建现存输配系统的讨论。他直接染指了法国通用水务公司（苏伊士的前身，1853年5月成立）的创建，该公司居然早做准备，由一个天才的工程师仅花了几天的时间向政府提出了供水规划，并很快得到了批准。1859年，由通用水务出资建设的供水管网和制水厂正式建成启用。于是，政府索性将供水设施的运营权以特许经营（Concession）的形式授予（grant）通用水务，期限为99年，并由通用水务承担全部的风险。这也许就是特许经营的开端。

里昂供水特许经营项目一开始就出现了流量估计不足的问题，供水需求量急速上升，而制水能力立刻暴露出短缺现象。此时，一些政客们就开始鼓吹要提供“无差别的普遍服务”并批评通用水务漫天要价，而通用水务抱怨市政府居然用生产出来的清洁水冲洗马路。1874年，政府提出了一个固定水价，促使居民家庭用水量的急速上升，加剧了供水严重短缺。从1862年至1874年，政府只好利用财政资金出资建设供水设施提高供水量，这样一来，原来的特许经营架构被改变。因此，真正严格意义上的特许经营只实施了九年，即1853至1862年。从1862年至1900年，公共资金介入用于新建设施的投资，这样才缓和了供水服务的资金困境，而通用水务只保留了设施的运营权（类似于租赁设施）。之后公私两类资本组合，两种模式（特许经营与租赁）成为里昂水务市场的常态，并于上个世纪五十年代起在里昂郊区形成了管网租赁和水厂特许经营的商业模式。里昂模式对法国水务行业的影响极大，使公众普遍认识到单靠私人资本不能解决供排水问题，所以更多的转向以政府公共投资设施，私人企业运营的“委托代理”（Delegate）的为主，并且更加注重技术创新的商业模式，真正的特许经营逐步退出了主流市场。这就是为什么苏伊士和威立雅等水务巨头的核心竞争优势在于技术与运营而不在于融资的原因。随着两大水务巨头走向世界，法国模式也开始被人们熟知，但往往人们误以为特许经营就是法国模式的代表。

事实上，细究起来，社会资本参与法国水务有在法有三种模式。第一类模式是“有限委托运营”（Limited Delegation），在法国也称管理合同，即类似于我们熟知的O&M（运营管理）模式，政府投资建成供排水设施以后，授予私人企业仅仅为18个月至3年的运营权，企业对设施资产不能大动，但企业也不承担任何风险，因为企业直接从政府获得买单；第二类模式是“部分委托运营”（Partial Delegation），类似于我们熟知的BOT，即政府委托企业提供大部分供排水服务，包括企业投资建设和运营设施，期限从7年至25年，期间企业享有一定的自主权，但也要承担经营风险。在这一模式中企业还是仅从政府财政获得收益，所以，政府还是拥有资产的所有权，即使是企业投资。委托期限结束后，企业将设施移交给政府，政府始终授予的是使用权或运营权。所以，法国也称这种模式为affermage,即企业完成投资后向政府租赁设施运营；第三类模式是“完全委托”（Total Delegation），这就是法国的特许经营。在这一模式中，政府授权企业承担全部服务，包括维护客户关系，并从向使用者收取服务费来维持财务平衡。特许经营期为10至25年，企业享有完全的决策和管理自由，但要全面负责公共服务，保障持续运营，同时承担全部的风险，企业还有定价权（按照一定规则和公式），自己制定设施运营计划和用人政策。同样，特许经营期以后，设施归还给政府，政府自始至终享有设施资产的所有权。

因此，除了均需要政府授权和政府始终拥有设施资产的所有权以外，法国特许经营的最核心的特点是社会资本直接向用户收费，并承担全部责任和全部风险。值得注意的是，法国是一个强调政府公共职能的国家。上述三种模式仅仅占到法国供排水量的75%左右，剩下的25%完全由政府来投资运营，职员是公务员或政府背景的市政公司员工。数据表明，法国全境大约有12000至13000个供排水合同，其中租赁模式约占了50%，管理合同占了20%，而我们最熟知的特许经营仅占5%，500例还不到。这也许是法国人给全世界开的一个专业玩笑。事实上，法国人对公共服务的市场化不是那么青睐，2007年，那位左翼的巴黎市长居然以运营成本高于政府直接管理为由，把巴黎的供水合同从苏伊士和威立雅手里收回，回归到政府运营管理的模式。可以猜想，当年建设部在法国考察学习的并非真正意义上的特许经营，而是委托运营。所以，126号文继承了政府和企业签订协议和竞争招标这样的法国人委托运营的制度传统，但根本没想到特许经营最核心问题是用户付费，进而必须解决如何定价和如何平衡政府、企业和用户三方关系。

2、英国人对特许经营做了更好的，更加全面的诠释和实践。

本节导读：特许经营到了英国人手里有了新玩法，配以严格的政府监管制度、完善的高效率的金融和资本流通市场，使特许经营在公用事业领域发挥极致，政府、用户和企业三方得益。

最典型、最成功的例子是英国水务行业私有化、更精确的说是市场化改革。1989年以前，英国水务行业也是政府和国有企事业单位主导，人浮于事，效率低下而无钱投资。1989年，撒切尔夫人在完成铁路、电信、燃气、航空等公用事业市场化改革以后，将境内十大流域管理局转制全面负责各流域供排水服务的十大水务国有企业，并将大部分资产进行上市融资；颁布了《水法》和《水工业法》，形成了英国供排水服务的顶层设计，包括界定了政府部门、水务企业和公众用户的责任、职责和关系界面，从法律上确定了水务企业的法定义务；明确了政府监管框架和制度，定价模式和定价机制，建立了绩效激励、信息公开和公众参与等一系列性质有效制度和工作机制，并实施至今。更重要的是，政府在不拥有资产产权的情况下，不通过竞争招标，直接向十大企业颁布《授权书》（Instrument of Appointment），授予他们在各自的全流域内不低于25年的垄断经营权（25年后如果没有严重的违规和违约继续授予）和收费权，而通过一种被称为“经济监管”（Economic Regulation）的制度，即持续性的成本监审与比较的方式，压缩企业不合理的成本上升；并通过五年一次的调价窗口和向公众明确的法定的调价机制保护企业的合理利润。这样的制度被英国人称为“Water Service Licensing”，我把它定名为“授权经营”。这一制度实施近30年来，水价除了头几年为了弥补资金缺口较大幅度上升以外，一直保持平稳，企业投资大幅增长并且翻了几倍并始终保持盈利，国际资本纷纷进入英国水务市场，这是授权经营制度成功之处。现在看来，英国水务制度就是特许经营，其中包含了几个重要的核心因素。一是政府授权，二是企业垄断，三是企业有权向用户收费，而收费的价格由政府管制和最终确定。与法国的政府拥有资产产权不同，而英国的模式中，水务企业在转制以后拥有全部资产产权，所以企业更是承担全责和全部风险。这样，究其内涵。《水法》和《水工业法》就是一部英国公用事业的特许经营法。

3、PPP不是英国人发明的，但是是英国人完善和发展的。

本节导读：英国人善于制度设计的天性，完成了PPP的“三定”工作，定主体、定边界、定规则，最终使之可复制、可推广、可操作，并将PPP的范围仅限于政府付费的公共服务，与特许经营扯不上关系。

英国水务改革成功以后，政府尝到了社会资本带来的资金和效率的甜头，便在1989年和1990年前后考虑在公共服务领域采用社会资本和市场化运作。八十年代世界上已经出现了BOT模式，并在1987年动工的英法海峡隧道得到应用。此时有人或机构提出了PPP概念，具体是谁已经不重要，但是从1989年开始，英国政府已经着手正式用PPP的名称实施一批项目，并在1990年完成融资交割。1992年，英国自经过一次系列思辨和讨论以后，由梅杰政府的财政大臣提出PFI概念，而之后整整5年，将PFI落实为项目的进展仍然非常缓慢，项目数量也寥寥，5年里仅仅完成70亿的投资，其中35亿还是英法海峡隧道工程，制度建设更是落后。一直到1997年富有朝气的布莱尔政府上台，在医疗、教育等公共服务领域大力推广PPP/PFI模式，从而引发了英国乃至世界范围内的PPP浪潮。那么布莱尔政府到底是怎么做到的呢？他的聪明之处在于不是将PPP/PFI概念泛化，不是认为只要有私人资本投资都归结于PPP，而是将PPP/PFI模式牢牢限定于没有收费机制的政府采购项目，并且推动一系列可复制、可推广、可操作的制度、规范、流程、政策和机制的建立，并始终做到公布于众。从此PPP/PFI引发了大量的社会资本投资，直至2012年总投资翻了十倍达到750亿元左右，但是仅仅占到基础设施投资的11-15%。为什么这么少呢？就是因为英国的PPP/PFI仅限于政府采购和付费公共服务项目，而水务、铁路和电信等公用事业的投资不属于PPP/PFI，却属于特许经营范畴。在英国，几乎找不到水务的PPP/PFI项目（除了由威立雅等水务公司承担的英国军队供排水服务的Aquatrine项目）。之后英国的PPP/PFI被复制推广到了澳大利亚、加拿大等英联邦国家，然后是美国、日本、世界银行、亚开发银行、欧盟、东南亚、非洲、南美的等国。最后，PPP作为一种可复制、可推广的模式，才刚刚进入中国。在此期间，也不可避免的有浪漫主义者将PPP概念又开始泛化，又把PPP当做一个大筐。

但是，PPP并不是作为一本包罗万象的万宝全书才得以成功和推广的，而是因为交易主体确定、交易边界简单、交易规则明确。我们总不能把一千多年前的乐山大佛作为一个PPP项目吧，否则倒成了中国第五大发明了。中国之前的BOT模式走到一个死胡同，也是因为交易主体复杂、交易边界模糊、交易规则混乱造成的。财政部目前所做的就是对PPP做一个“三定”，定主体、定边界、定规则。然而，将PPP概念泛化，是一个世界范围内的传染病，连世界银行也无法抵制。但世界银行很清楚特许经营与PPP不是一回事。

4、特许经营与PPP不是一回事，国际上已形成公论。

世界银行在2008年公开发表的题为《吸引投资者进入非洲PPP市场》的报告中写道：“原则上PPP（世界银行也受PPP泛化影响，否则无法与非洲同志有共同语言）有两种主要形式：特许经营式的PPP和基于获得服务的PPP（concession and availability-based PPPs）。”（特许经营我愿意称之为政府监管型特许经营，而基于获得服务的PPP,我称之为政府采购型PPP）。但是，即便如此，世界银行还是坚持写道，“特许经营是政府授予社会资本设计、建设、融资和运营由政府拥有的基础设施权利，特许经营和合同一般有一个固定期限，一般为25至30年，之后运营责任已交给政府。社会资本通过向全社会使用者收费来回收成本并获得利润。一个关键的特征是社会资本承担使用需求的风险。”，世行继续写道，“专营（Franchise）是特许经营的一种，一般用于小型的，存量的基础设施项目，往往由社会资本缴纳一笔钱取得专营权，然后在一个固定的特许经营期内对原有设施进行运营维护并承担改造义务。”对于服务获得型PPP，世行认为，“服务获得型PPP与特许经营相似，也是由社会资本承担设计、融资、建设或重修、运营和维护基础设施的任务，但是与之不同的是是政府（而不是使用者，“as opposed to the user”）向社会资本进行支付，并且支付的程度根据公共服务（而不是资产，“not an asset”）获得的情况。

无独有偶，被我们大多数PPP从业者奉为圭臬的耶斯考比所著的《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》一书中，将特许经营（concession）作为“使用者付费模式”，私营部门一方（特许权受让人，Concessionaire） 被允许向公众收取使用设施的服务费—例如，为使用桥梁、隧道或公路支付通行费。通行费用于补偿特许权受让人修建和运营设施的成本，而设施一般在特许经营协议有效期结束时都要收归于公共部门控制之下。”，“ 而在PPP项目中，公共部门主管部门规定它对产品的要求，即明确规定设施将要提供哪些公共服务，而不负责具体安排应该如何提供这些服务。….在PPP合同存续期间，项目公司依据双方商定的方式收取报酬（“服务费”）以收回融资的成本并向投资人给予回报。” 所以，虽然受到PPP泛化病的影响，特许经营与PPP在实质上不是一回事已成为世界范围内的公论。更为重要的是，两者在本质上也是不同的。关于PPP中的第三个P，Partnership（伙伴关系），耶斯考比认为，“基本上是一种政治口号”。

作者简介

王强先生目前供职于上海城投集团有限公司。2001年在英国伦敦大学学院（UCL）巴特列特研究生院建筑经济与管理专业（主修城市基础设施投融资和PPP/PFI）学习并获理学硕士学位。2005年加入上海城投以后，牵头开展了《基础设施投资新趋势-上海PPP模式研究》并于2010年获上海市政府决策咨询奖，此研究被上海市法制办誉为“上海市特许经营立法的理论基础”。2006-2007年参与了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》的制定工作，并向上海市政府立法相关部门系统性地提出建议并大部分得到采纳与吸收。作为上海城投项目小组成员，参与了数个上海市重要的PPP项目的重组和政策制定工作。2007年，发表经济监管体制研究，对完善中国的水业监管有较大借鉴价值。2009年，牵头上海城投投资的BOT项目上海长江隧桥的通行费征收方案的研究，成果得到上海市政府批准并实施至今。他先后又参与了上海市市级层面市政基础设施和公用事业特许经营和PPP领域绝大多数的研究工作，如《上海市城市基础设施特许经营实施战略研究》，该项研究与2012年被国家发改委授予优秀研究成果奖。2013年王强与他人合作翻译出版了世界银行报告《城市水务事业的公私合作：发展中国家的经验述评》。2015年4月中标上海市人民政府决策咨询重点课题《上海市公用事业特许经营深化研究》。

编辑：李艳茹