《关于外国投资者并购境内企业的规定》 的法律实务解读（二）[1] 北京市天银律师事务所合伙人 孙延生 律师 二零零六年八月二十日，北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师曾对《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部等六部委以“2006年第10号令”联合发布并于2006年9月8日开始实施，以下简称“10号令”）作出初步解读，受到广大企业的欢迎。应企业要求并结合我们对十号令的进一步研究，特对10号令涉及的企业比较关心的部分规定内容作出深度解读。
一、 外国投资者以人民币资产作为支付手段的理解和运用模式 一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（１）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（３）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。 从取得途径来讲，包括（１）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。其取得途径和拥有形式多种多样，在保证合法和合规并履行法定程序的前提下，均可用作10号令规定之下的外资并购项目的支付对价。
二、 非货币资产作为外资并购支付手段的研究 10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，但对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求。在实践中，会存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以中国境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于这种情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，我们提请相关当事方注意中国法律和政策的相关规定，以 交易成功并不违法为限度。
三、 一年时间内完不成上市的法律后果和战略投资者损害估计，以及对境内公司战略发展的影响。 根据10号令第四十九条规定，特殊目的公司如在境内公司取得“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起一年内有效”加注的证书后一年内完不成上市，将导致境内公司在规定时间（一年内）不能取得无加注的批准证书，进而导致已取得的加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前状态。 这样一来，将出现如下后果：（１）境内公司与境外特殊目的公司脱离股权联系，境内公司恢复为内资企业；（２）境外战略投资者的投资将会转为境内公司的外债借款或其他法律允许的形式；（３）境内公司无法实现境外上市目的；（４）原有的境内公司通过境外特殊目的公司实现上市的战略发展规划必须予以修改；（５）境外战略投资者的投资预期将落空，其损害估计也将成为争议焦点，或许会对境内公司追诉损失等。因此，我们提醒欲进行境外上市的境内公司，在选择境外战略投资者时，要把此因素考虑进去，否则将会面临承担损失赔偿的结局。
四、 境内公司境外上市不成功境内私募（上市前募集职工股及社会自然人股情况）的处理 在实践中，往往存在着境内公司在进行境外上市时先在国内募集一部分职工股及社会自然人股，这种募集通过地方产权中心等柜台场所完成。如果境外上市不成功，当初私募时允诺的投资目标也将达不到，如果这部分投资者要求退股，公司只会按实际收到入账的股款进行理退，但对中间环节支付的成本费用，公司一般不予承担，这时投资者会将情绪转嫁到公司，使公司承担不必要的损害。这里，提请拟进行私募的境内公司慎重对待职工股及社会自然人股，切莫做“请神容易送神难”的冤大头。
五、 公司境外上市IPO方式和RTO方式下实现职工股及社会自然人股同步上市的路径差异 境内公司在实现境外上市时一般多采用IPO方式或RTO方式，前者指以红筹形式直接上市，职工股及社会自然人股可同步以实名制持股民事信托实现在境外证券交易所挂牌上市；后者指在境外证券市场买壳上市，职工股及社会自然人股可以在壳公司股东层面以实名制持股民事信托方式上市。对比上述两种方式，职工股及社会自然人股实现在境外上市的结果并无实质差别，上市利益均能体现和保障。
六、 公司境外上市成功后个人股变现返程进境的操作路径 公司境外上市个人股包括公司高管股和职工股以及社会自然人股等以个人持有的股份，在同步与公司大股东实现境外上市后，可在锁定期结束后逐步或一次性变现。这部分个人股售出变现取得的外币资金是需要进境的，我们以操作完成了境内第一个创新案例，成功实现了个人股在境外证券市场依法卖出股票并将取得的外币收益资金全部转回境内个人账户的目的，我们结合操作的第一例个人股同步实现与公司大股东实名制境外上市的案例，开创性地制定并实施了个人股境外变现外币资金进境的全系统法律操作流程，深受境内公司和投资者的欢迎，操作简便易行，最大程度的保护了个人股东的利益，避免了境内公司不必要的法律责任。
七、 对关联关系的辨析和处理 10号令第十五条对存在关联关系的外资并购事项作了附加规制要求。在此，需首先界定关联关系的定义。根据《公司法》第二百一十七条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上的股东，出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 我们认为，10号令对关联关系的界定应以《公司法》上述规定为准，关键是对并购当事人是否属于同一个实际控制人的问题予以关注，如果以信托、代持或境外采取其他方式故意规避关联关系的，将会对境外上市涉及的境内前置审批构成潜在法律危险。
八、 关于境内自然人境外设特殊目的公司的理解和实务操作 10号令对境内自然人到境外设特殊目的公司没有明确的规定，但从我们的理解和实务操作经验来看，境内自然人到境外设特殊目的公司可区别对待，主要看设特殊目的公司的最终目的是什么。如果仅仅在境外做窗口公司或对国际贸易或开拓国际市场作支撑，是无需按10号令规定程序进行审批的；如果是为了实现境内公司在境外上市，则应按10号令规定的
程序办理，不能以境内自然人的简单表面主体性质为由省略10号令规定的审批程序，从而无法实现境外上市的最终目的。
九、 以真正外资股份境外上市为主导，境内公司小股东搭便车实现境外上市问题的理解和操作路径 10号令对外资并购境内外商投资企业作了排除适用规定，但对实践中存在的外商投资企业中境内小股东（比如职工股和高管股等情形）搭便车上市问题未作具体规定，我们认为境内外商投资企业中的小股东（包括各种形式的个人股）在外国投资者以其持有的境内外商投资企业中的控股股东股权作为境外上市资产前提下，顺便以境外设的特殊目的公司收购境内外商投资企业中的相应非控股股权（少数股东权益），将该部分非控股股权（少数股东权益）“平移”到境外以实现与控股股东同步上市目的的情况，依照10号令的规定精神和立法本意，应履行10号令审批程序，即境内外商投资企业中的境内中小股东权益实现境外上市的事项应按照10号令规定的审批流程办理，否则实现境外上市的境内小股东无法将境外上市的权益转回境内并在境内合法取得和拥有。
十、外商投资企业所享受最实惠优惠待遇是举借外债而非税收优惠 10号令取消了包括境外特殊目的公司在内的关联当事人完成的外资并购而形成的外商投资企业的优惠政策，只有当境外公司认购境内公司增资或境外公司向并购后所设企业增资的增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上并且实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的情况下，该外商投资企业可依法享受外商投资企业待遇。 我们在实务工作中发现许多外商投资企业并未申请税收优惠政策而选择了高新技术企业优惠政策或龙头企业优惠政策等。这是由于“两税合一”呼声越来越高，许多企业尽管符商投资企业优惠政策条件，但却放弃了申请，这也反映了企业的务实心态。
但对外商投资企业举借外债的偏好却有增无减，因此，我们认为外商投资企业在选择优惠政策时更偏重于举借外债。因为这种情况下举借外债既能减轻企业境内银行融资压力，也为企业打开国际市场产生促进作用；另外，举借外债手续简便易行也是一个重要因素。但10号令对外商投资企业以25%为界进行了区别划分，无疑会堵死了绝大部分境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的坦途。
十一、10号令框架下境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的两个基本方法 经过研读10号令相关规定，我们发现对不享受外商投资企业优惠待遇的包括境外特殊目的公司并购境内公司在内的境内、外存在关联关系情况下而并购设立的境内公司举借外债可通过两个基本方法实现：（１）在境外特殊目的公司境外申请上市前，吸入境外战略投资者直接或间接持有该境内公司股权或认购增资，使原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇；（２）在境外特殊目的公司境外实现上市以后，公开募集股份超过上市总股本的25%并且将该等公众持股比例反映在境内公司股权比例中，使该境内公司原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25% ，即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇。
十二、外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权应注意的问题 境内外商投资企业股东包括中方股东和外方股东，如果外国投资者购买外方股东的股权，应按照现行的外商投资企业法律、行政法规以及相关规范性文件规定办理，一般不适用10号令；如果外国投资者购买中方股东的股权，并无代替中方股东间接实现境外上市的意图或计划的，也应按现行外商投资企业法律、行政法规以及相关规范性文件规定办理，一般不适用10号令；假若上述收购行为背后有潜在的安排中方股东权益在境外上市意图的，应如实按照10号令规定办理，且莫抱有侥幸心理而使境外上市的利益无法合法回流进境，最终给中方股东造成损害。 2006年9月13日
[1]该解读（二）文本是北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师在前面解读基础上，结合法律实务经验以及应广大企业要求就10号令涉及的比较关心的问题所作的深度解读，不足或谬误之处还望指正。
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