关于投资固定回报

苏祖耀

　　政府或投资合作中方向外方保证固定回报是不允许的。根据国务院及其有关政府部门的多次规定，中外合资、合作经营企业要严格遵守中外双方利益共享、风险共担的原则，要按中外双方的投资比例，分别提供贷款担保，中方不能比照贷款、债券的方式或以其他方式保证合营外方投资的回报率。
　　有投资则必有风险，如果承诺给予投资者固定的投资回报率，则无异于将项目风险转移到政府身上，此举虽然能吸引更多的外商投资BOT项目，但无疑有损国家利益,得不偿失。
　　过去有一些项目，外方与中方投资者在“合作合同”中约定投资者每年一定比例的“投资者基本投资回报”，并且外方享有优先分配权，合作公司成立后，中方与合作公司签署“差额补偿承诺书”，约定如果合作公司当年的实际利润不足以支付外方当年的“投资者基本投资回报”，由中方补足并存入合作公司之外方优先分配储备金用于支付给外方。笔者认为这种作法也是不可取的，实际上这是合作中方对外方投资回报的担保，不仅违反商事合同“公平、等价有偿”的法律原则，违反了我国一贯实行的“中外各方平等互利、利益共享、风险共担”这一引进外资的政策，也违反“股东责任有限”这一公司法基本原理。
　　我国《公司法》第3条规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任。”这也是世界各国公司法的普遍原则。合作公司是一家具有中国法人地位的有限责任公司，中方投资者只是合作公司的股东之一。根据我国《合作法实施细则》第14条，“除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任”。合作中方只要履行了“合作合同”规定的合作条件即已完成了她作为股东对合作公司应尽的责任和义务。根据中国及各国的公司法，有限责任公司的任何股东均没有向公司补足预期利润之差额的义务，更没有其中一个股东向其他股东补足预期利润的义务。
　　通过适当的间接安排，在一定条件下实现合理的投资回报是必需的、可行的。有些公共事业项目的产品或服务的价格或收费是由政府控制的，甚至是没有公开的消费市场的（如污水处理），如果事先没有通过适当的安排令投资者能预见其在遵守合同的前提下能实现合理的投资回报，投资者是不可能投资的，银行也不可能提供融资。在产品或服务购买协议确定产品或服务价格时，价格构成包含注册资本一定比例的投资回报就是一种间接的安排。问题是这是否属于保证国外投资者固定回报，是否违反我国有关中外合作企业中方不得保证外方合营者固定投资回报的规定？我们认为不构成，理由是：
　　第一，产品或服务购买合同是项目公司作为卖方与国内公司或政府作买方签订的国内合同，合同不是中方与外方之间签订的，也不是市政府与外方签订的。项目公司是产品或服务的提供者和价款的收受者，收购方是产品或服务的接受者，商品或服务的提供者提供了符合规定的商品或服务，商品或服务的接受者就应按约定的数额支付价款或报酬。商品或服务提供者和客户之间的价款或报酬无论如何确定在法律上均不构成对商品或服务提供者之某一股东固定投资回报的保证。
　　第二，“保证外方合营者固定投资回报”，应该是指无论项目公司盈亏与否，中方投资者或政府均确保外方有固定的利润，只有中方承担风险而外方不承担风险。
　　如果在产品或服务收购协议中，约定在产品或服务在符合标准的前提下而支付确定的价款或依据一定的公式而确定的价款，这符合商业原则，并非意味着外方投资者必然每年取得固定回报。股东利润分配必须根据法律及其章程的规定，在年总收入中先扣除一切营业费、利息支付、税收、折旧、资产摊销、各种费用及非经常性的一次性支出等项，并清偿所有到期国外及国内债务，预提国家法律规定的各项基金后，才能按照各股东的投资比例进行分配。有无分配，分配多少，取决于年总收入扣除上述各项后的节余，并非必然有固定的投资回报。如果总收入不足扣除上述各项，则无分配。如果项目的实际投资超出预算，政府或中方没有义务补足超额投资部分的差额，只能由各方投资者负责追加投资，如果项目技术或管理出现问题，产品或服务不符合标准，预期的回报就
不可能实现。
　　投资回报是极为重要和敏感的问题，如何约定往往是谈判的焦点和难点，政府、中外方投资者、融资提供者对此均高度重视。现实中政府和中方保证外方很高的固定投资回报率，但由于违法而导致无效的例子并不鲜见。

（作者系广东经纶律师事务所首席律师、法学博士咨询电话：
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