水厂BOT项目特许经营的法律问题

　　　　刘晓明

　　摘要：在目前水务领域有关投资方式法律近乎空白的情况下，各种资本对水务的投资已如火如荼地展开。鉴于水务行业的步伐已先于其他基础设施领域，所以建议水务主管部门应尽快以法律形式对该领域进行规范。

　　目前许多新建水厂项目（供水和污水处理）都采用了建设（Build）－运营(Operate)－移交(Transfer)的方式，通常简称为"BOT"方式，也就是投资者根据政府事先同意的标准，自行筹资建设水厂，在运营一定期限后，将水厂无偿交给政府（通常是政府指定的主管部门）。BOT方式下，对政府与投资者权利和义务进行界定的书面文件，就是"特许经营协议"。那么什么是BOT，什么是特许经营，BOT与特许经营二者又是什么关系呢？

一、BOT和特许经营
　　概括地说，BOT是指政府运用其行政权力，允许某个（或几个）投资人建设、运营并通过运营获取投资回报、然后移交的方式来获取城市基础设施，而不是用财政或其他政府可以直接动用的资金建设和维护基础设施。从政府的角度出发，可将BOT称为一种融资方式。而且这种融资是一种"单个""项目"融资，采用BOT方式所融来的资金只能用于预定的项目，不可以挪作他用。与之相对应的，如果从投资人的角度出发来看，BOT就是一种投资方式。
　　一个项目是否采用BOT方式，决定权在政府。投资人只能决定自己是否要参与BOT项目。所以当我们讨论BOT问题时，应时时从政府与投资人这二个角度出发，否则可能会有失偏颇。
　　作为政府对基础设施建设和维护的一种融资方式，与政府使用财政资金或借贷投入相比，BOT有如下特点：1、政府对资产拥有所有权期权，也就是说在项目移交前，政府不是资产的所有者；2、政府不用考虑投资收益（如果投资）或还本付息（如果借贷）这些商业问题，商业风险由项目投资人承担；3、必须为项目投资人提供垄断经营保证，这也是BOT方式赖以生存的保障，如果项目经营可以进行自由市场竞争的话，那BOT就失去了存在的基础；4、政府对设施的处置有决定权。
　　作为投资者一种投资方式，与对普通可进行自由市场竞争行业的投资相比，BOT有如下特点：1、投资者所成立的公司是项目公司，除了该项目，不可以进行其他业务；不象常规公司那样，理论上存在着自由选择经营范围的权利；2、项目公司的存续期间明确，不象常规公司那样有永久存续的可能；3、项目公司对其资产不具有永久的所有权，特许经营期满必须移交；4、虽然是自己投资形成的资产，但未经政府同意，项目公司不能自由处分其财产；5、项目公司必须取得特别许可，也就是特许经营权；6、由于我国特有的，在公司形式上对内资和外资的区分、对国有和民营的区分，所以根据投资者的不同，从性质上说，BOT项目公司可以是外商独资、或中外合资、或纯粹的内资企业。
　　根据亚洲开发银行的定义，BOT是指项目公司设计、筹资和建设基础设施项目；经所在国政府特许在一定时期经营项目；特许权到期时，项目的资产所有权移交给国家。
　　可见在BOT方式下，政府必须要给予项目公司特许经营权，这是BOT方式赖以存在的基础。但需要明确的是，特许经营并不是BOT的代名词，换句话说，特许经营不等同于BOT。特许经营制度是政府对涉及公共利益的行业进行管理的一种手段，指政府依行政权力对某些涉及公共利益和安全的、不适宜过度竞争或具自然垄断性质的行业，实行投资准入制度，并根据公共利益的需要控制此类行业的总量规模，以此在保证投资者获利稳定性的同时，限制投资者收益的最高水平，目的是使公众以合理的代价获得品质优良和持续稳定的产品和服务。
　　特许经营制度应用的范围是非常广泛的。比如出租汽车业的特许经营，就是政府要对总量进行控制，以防止行业竞争过度所造成的道路资源浪费和环境污染。对供水、燃气等行业实行特许经营，就是要对这些具有自然垄断性的行业进行规范，以使公众用合理的代价获得所需的服务。这种特许经营可称之为行政特许经营，是行政许可的一种，与连锁模式下的商业特许经营是完全不同的两回事。
　　过去我国水业（供水和污水处理）的资金来源主要是由财政投入，经营（严格说不能称之为经营，只能是一种管理）也是由政企不分的各地方国有自来水公司和排水公司进行。从这种状况我们可以看出，其实我国水业存在着二种垄断，一种是行业特点所决定的区域性自然垄断，这在其他国家也都存在；另一种就是国有资本垄断，也就是说政企不分的国有资本在该行业一统天下，其他性质的资本（包括那些与水主管部门没有联系的纯国有资本）都无法进入。因此，目前各地政府都在强调水业要打破垄断，应该说的是要打破政企不分的国有资本的垄断，允许那些经营性的国有资本、民资和外资等非国有资本进入，但无论多少种类的资本进入，水业的自然垄断性都是不可能被打破的，这是不以人的意志为转移的。
　　随着我国经济改革的深入，政府和公众都认识到，水是一种商品，但具有某些特殊性，即水的生产原料――自然资源为社会所共有、但在供应上存在自然垄断特性、而且产品质量和持续稳定性又关乎公众的日常切身利益，这决定了水业只能是一种有限经营的行业，在允许各种资本进入逐利的同时，政府必须进行高度监管。由于资本的多样化，纯粹的行政命令式监管已不能适应现时的需求，而象特许经营这样法制化的手段应该是一种符合现阶段社会发展的方法。
　　如前所述，特许经营权制度适用的范围是非常广泛的，本文只就水厂（自来水厂和污水处理厂）BOT方式的特许经营进行讨论，不涉及供水输配水管网和污水收集及排放管网、也不涉及水厂项目TOT方式及其他对水业存量资产进行改革而产生的特许经营问题。

二、目前BOT水厂项目特许经营存在的法律问题

　　特许经营权的载体是特许经营协议，所谓特许经营协议是指投资者与政府经充分谈判确定后，再由投资者成立BOT项目公司，然后以BOT项目公司的名义与政府签订的、在一段时期内独家经营该水厂并向政府收取水处理服务费、在运营期结束时将水厂无偿交还给政府的协议。特许经营协议的主要内容通常包括：特许经营的目的与原则、特许经营的范围、特许经营权的转让及质押、政府对该BOT项目的权利和义务、BOT项目公司的权利和义务、违约及违约金、特许经营权的终止及撤销、特许经营期满的移交、不可抗力及免责和争议的解决方式等。从目前所进行的水厂BOT项目来看，有关特许经营存在着不少法律问题：

（一） 基准水价的调整原则没有法律依据
　　特许经营协议中最重要、需要反复谈判的主要内容之一就是基准水价的确定。所谓基准水价是指项目公司向政府收取的水处理费的单价。根据目前的项目实践，初始基准水价是根据项目的综合指标，如投资额、投资回收期、融资费用、水处理成本、税赋水平及应摊销的开办费用和合理的利润等确定，此后应根据可变成本（主要指电价、工人工资和化学药剂价格）的变动情况每年进行常规的调整。另外，如果发生项目公司不可能控制却引起其成本显著上升的情况，如原水水质和价格、污泥处置方式、处理水水质标准、税赋水平、土地使用费、贷款利率等发生较大变化，也应对基准水价进行调整。这些原则不难理解，取得共识也并不困难，但关键问题是调价的幅度，现在大多数的特许经营协议都规定，如果需要调价由政府与项目公司协商解决。但是万一以后在协商时政府与项目公司不能就基准水价达成一致时，那该怎么办？就此终止项目公司的经营、政府收回特许经营权，还是政府强制其继续经营、并按以前的标准收费？无论采取上述哪一种方式解决，后果都是非常复杂的。如果法律不对此作出一些强制性的规定，其结果很可能是当事双方为了各自的利益互不相让，严重时有可能损害公众的利益。 　　
（二）政府承诺最低购买量是不是给投资者固定回报
　　BOT水厂项目特许经营协议的另外一个重要内容，就是承诺水量的问题，在合同中称之为"或取或付"条款。也就是政府承诺提供项目公司一定数量的原水去处理，如果实际交付处理的水量少于政府承诺的水平，政府也要以基准水价为标准按承诺的水量向项目公司支付水处理费。"或取或付"条款是谈判中最难谈定的条款，也是执行中最容易发生问题的条款。
　　有很多人反对在特许经营协议中规定"或取或付"条款，认为如果政府承诺了最低水量，也就等于承诺了所支付的最低水费，这样一来投资者就有了保底收入，就没有投资风险了，因此把"或取或付"方式等同于"固定回报"。
　　其实，"或取或付"方式不是"固定回报"，其存在是必须的而且也是合理的。首先，以BOT方式建设水厂，投资者对终端用户收费的高低没有发言权，因而不存在市场调节的情况下，可根据市场供求来调整产品价格的可能。而且，在水价严格受限的情况下，投资者承担着成本控制风险，如果投资者不能很好控制成本，就会有亏本的可能。其次，水厂供水能力的设计具有超前性，是政府根据其发展规划所决定的，不是以市场需要为前提确定的，对此投资者也没有选择权。通常情况下根据中长期目标建成的水厂，都有可能导致眼前的处理能力过剩，如果让投资者独立承担这种责任是不公平的，因为如果投资者以收益为衡量目标的话，可能会将投资缩小到与短期实际需要相匹配的规模，那么一旦实际需要超过现有水厂的实际处理能力，政府又需要筹资建厂，这会造成投资效率低下和土地资源的浪费。如果政府又想要符合中长期发展的水厂规模，又不愿意分担初期生产能力过剩的责任，那市场的选择就是没有人用BOT方式投资该项目，在这种情况下，政府要么放弃项目，要么采用其他方法融资。第三，尽管政府承诺了"不买即付"，但最终能不能支付或是否会足额支付的政府信用风险是由投资者承担的，如果政府食言，投资者可能会血本无归。因此，过于机械地套用"固定回报"而将"或取或付"方式一竿子打死是片面的。
　　当然"或取或付"也会产生问题。如果实际水量少于合同规定，政府仍然要按承诺水量付费，一旦政府支付水处理费发生困难，水厂就面临生死攸关的抉择。这是一个非常棘手的问题，但当事方还必须要去解决。
　　（三）特许经营权是否可以转让
　　还有一个问题，就是特许经营权是不是可以转让？北京、深圳和济南的特许经营条例都不允许转让。政府这样规定是不是符合客观规律？毋庸讳言，特许经营权是有经济价值的，但究竟有多大的经济价值还要看从什么角度以及用什么方法去评价。政府不允许这样一件具有经济价值，甚至是很大经济价值的东西去流通，这究竟是保护了公众的利益，还是违背了客观规律？很显然这需要大家从不同的角度去探讨。
　　（四）特许经营权是不是可以质押
　　特许经营权不可以转让，那么可不可以质押给银行进行贷款？北京的条例没说行，也没说不行，而深圳和济南的条例都明令禁止。如果特许经营权不允许质押，那么投资者以什么方式担保来获得商业贷款呢？显然期待投资者以百分之百的股本金投入项目公司是不现实的。那么不允许质押的规定，是有利于项目的进行呢，还是会给项目融资造成障碍？
　　（五）其他问题
　　另外还有许多实质性问题，如BOT项目公司资产的所有权问题，BOT项目公司的债权人特别是贷款银行在特许经营协议提前终止时的权利问题、BOT项目公司的特许经营权被终止时是否应得到投资补偿及/或支付违约金的问题、BOT项目公司是否会破产的问题、BOT项目公司清算期间由谁来负责运营的问题等，在目前的法律框架内均无法寻求到答案。

三、解决问题的建议

　　就是在这样法律近乎空白的情况下，各种资本对水务的投资已如火如荼地展开。鉴于水务行业的步伐已先于其他基础设施领域，所以水务主管部门应尽快以法律形式对BOT项目进行规范，为此提出如下立法建议：
（一） 项目公司必须取得特许经营权方可建设和运营
　　政府必须给予项目公司特许经营权，特许经营权的依据是政府与项目公司签订的特许经营协议。政府可以发放特许经营许可证，但这只应作为特许经营权的表现形式，有关政府和项目公司的权利和义务均应以协议为准。因为，特许许可证是一种单方文件，无法明确政府所应承担的义务。
（二） 因项目公司违约造成合同提前终止时，资产归政府所有
　　资产的所有权在运营期内属于项目公司所有，但项目公司不得转让和抵押，也不得以其他方式进行实质性处分，运营期满或因项目公司未履行其义务而导致特许经营权被撤销时，资产所有权属于政府，任何第三方均对资产没有追索权。
（三） 特许经营权可以质押　
　　项目公司可以用特许经营权向银行质押进行贷款，但必须明确，因项目公司未履行其义务而导致特许经营权被撤销时，银行的质押权即告终结，因此建议银行应在质押之外寻求其他补充担保方式。
（四） 特许经营权可以转让
　　特许经营权可以转让，但受让方必须有履行特许经营协议义务的能力，同时政府有权提高受让方的准入门槛及要求受让方在不提高价格的前提下，提高服务标准和质量，这样既可以保证特许经营权在流动中产生更高的商业价值，又可以在政府不违约的情况下使公众得到更高品质的产品和服务。
（五） 如果项目公司破产，政府有权立即接管
　　如果项目公司申请破产，政府有权立刻接管公司。鉴于我国目前尚没有破产法，而且项目公司与常规公司破产还是有重大区别的，所以应对破产程序及债权人保护有所规定。
（六） 最低水量承诺不是固定回报
　　政府支付最低服务费的承诺是为了公众利益而作出的保证，不是固定回报，因为这并不只是政府与项目公司之间的商业交易，一切都应以保护公众利益为原则。
（七） 争议的解决应适用民事诉讼程序而不行政诉讼程序
　　有关特许经营协议的任何争议，均应适用民事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，因为特许经营权固然是政府给予项目公司的，但二者之间的权利和义务关系由受协议约束的，解决纠纷应适用民事程序。
（八） 因政府征用设施应对投资者补偿
　　因政府征用而导致经营终止，政府应补偿投资者的投入（投资者所有股本性质的投入减去已分得的利润）并承担项目公司的债务，同时按投资者投资额10%－20%的比例支付给投资者作为对其可得利益的补偿。
（九） 法律变更不应成为政府违约的合法依据
　　因不可抗力导致的协议提前终止，应本着公平的原则协商解决，如协商不成可通过仲裁或民事诉讼解决，不适用行政诉讼程序。需要说明的，因法律变更而引起政府机构或职能调整而导致经营终止的情况不是不可抗力，政府应按征用终止的原则对投资者进行补偿。