BOT特许协议与回购协议关系之法律探讨

——兼议合同的相对性原则

北京桑德环保集团 法务部 袁永锋

　　在国内的许多特许经营权协议中，我们几乎都会发现这么一个合同安排：本合同所有附件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等效力。附件中包括许多技术、融资等各种文件，也包括在BOT项目中起到重要作用的“产品回购协议”（该协议在每个具体的特许协议中可能有不同的称谓，可能也叫“服务协议”或“供水协议”或“排水协议”等等）。这个条款我们可以称为“附件效力条款”。在特许协议中作这种合同安排在BOT项目中被认为是具有重要意义的。
　　在BOT项目中，“照付不议”或“或取或付”已经是BOT项目的基本准则。所谓“照付不议”，简言之就是指在市场变化情况下付费不得变更。所谓“或取或付”就是指在项目公司有能力且有意愿提供产品时回购方无论是否实际购买均需按视同已经购买来支付费用。这个基本准则在实践中是通过签订“产品回购协议”的形式来实现的。产品回购协议一般由投资者与产品销售商之间签订，比如在净水BOT项目中，产品回购协议就是“供水协议”，由投资者和当地的自来水公司签订。产品回购协议对于投资者具有极其重要的意义，它是投资者降低风险，减小融资成本的重要和关键保障。因此，投资者希望得到更强有力的保障，于是在实践中便创造了把“产品回购协议”作为一个附件安排进特许协议的合同安排。
　　那么，这种安排的法律依据何在？特许协议与产品回购协议在法律上属于何种关系？协议各方的权利义务关系又如何？
　　我们从“附件效力条款”谈起。“附件效力条款”显然已经被人们熟练使用，人们在很多协议的拟订和起草中，都会用到这个条款，或为了追求协议正文的简洁，或为了追求协议正文的可阅读性，往往把涉及到某一方面比较专业或较为集中某一方面的问题做成一个专题，作为一个附件附在正文之后，而在正文中用“见附件××”来表示。这样做就产生一个问题：这些附件的地位问题如何解决？于是人们设计出“附件效力条款”，在正文中宣称附件具有与正文同等的效力，这种宣称是有法律效力的，因此也就赋予了附件合适的法律地位和应有的效力。这个条款被设计出来后显然受到大家的欢迎和普遍认同，在实践中广为使用。人们对此如此的习以为常，以至丝毫没有去考虑这样做是否可能存在问题，是否应该存在一个使用前提。
　　“附件效力条款”的使用需要前提吗？这需要通过合同法的一条重要原则——合同相对性原则——来考察。所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。这里，合同相对性实际包含三个方面：主体相对性、内容相对性和责任相对性。
现在，合同正文规定合同附件是合同不可分割的一部分，与合同正文有同等效力。合同正文需要遵守合同相对性原则，也就是权利义务只存在于合同正文所述当事人之间，只有合同当事人一方向合同的另一方提出请求或提起诉讼，没有向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也没有擅自为第三人设定合同上的义务。这就隐性地为“附件效力条款”提供了一个法律前提：合同附件同样应当满足对合同相对性遵守的要求。合同相对性包含三个方面：主体相对性、内容相对性和责任相对性。遵守合同相对性就是要在这三个方面进行遵守。要在这三个方面得到满足，就必然会发现：如果合同附件当事人与合同正文当事人不一致，则合同正文和合同附件的相对性都难以得到满足。试举一个简单的例子，合同正文主体为甲和乙，附件合同的主体为乙和丙，则丙相对于合同正文而言就是第三人，此时若乙向丙提出请求或提起诉讼，则乙的行为该如何来界定？在合同正文中，丙不是合同当事人，按照合同正文对当事人的界定，乙的行为显然违背了合同相对性原则；若认为合同附件是区别于合同正文的另外一个合同，则乙的行为合理，但又如何解释“本合同所有附件为本合同不可分割的一部分”呢？又如何解释合同正文赋予合同附件“与本合同具有同等效力”的行为呢？这里存在一个明显的悖论。因此，要摆脱这个悖论合同附件就必须满足以下条件：合同附件中的主体与合同正文中的主体一致。这个条件也就是“附件效力条款”法律前提。
　　实践却恰恰违背了这个前提。在BOT特许协议中，特许协议与产品回购协议的签约主体往往是不一致的。这种困局如何解开？
　　实际上，合同相对性原则在特定条件下也被突破，合同法上的代位权和撤销权就是其典型，而涉他合同也是重要的一种方式。涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益，后者为第三人设立合同上的义务或负担。我国《合同法》第64条、65条就是对涉他合同作出的相应规定。那么，涉他合同理论是否可以解开“附件效力条款”的法律困局？
　　对于负担合同，根据合同的一般原则，无论何人未经他人承诺，不得以契约使他人蒙受不利，所以涉他合同不得为第三人设定义务，所以负担合同法律关系的主体仍然是缔约双方，双方仅仅是“就合同的具体履行问题，包括履行对象达成合意，并使其成为合同的重要组成部分”。（见徐景和·合同法通解 [M]·中国检察出版社·1999·117）按照这种说法，合同附件实际是就合同的具体履行问题作出的一种安排，这种安排实际上使得合同附件的内容及履行成为合同的一个重要组成部分。
　　正因为合同附件仅仅是合同双方就合同的具体履行问题作出的一种安排，所以，第三人为给付是合同债务人履行其义务的手段，第三人并非法律关系上的合同主体，对合同也因此不负担任何义务。一旦第三人不给付，性质上属于合同债务人履行手段的不能，合同债务人要对此负违约责任，所以不妨可以说合同债务人对第三人的给付负担保责任，负担合同在一定程度上具担保契约的性质。
　　负担合同应当具备的法律要件包括：①行为能力。合同当事人应具备签订此合同必需的行为能力。第三人在承诺以前不因此约定负担任何义务，所以无须有任何行为能力。第三人在作出承诺时同样应具备与承诺相适应的行为能力。②担保意思。这里的担保意思实际上较为隐晦，在实践中人们往往并不愿意提及担保这个字眼。但由于第三人的给付行为是合同履行的手段，第三人不给付必然造成合同债务人履行不能，因此，当事人应明确担保第三人履行合同债务，仅仅表示尽量引起给付是不够的。③方式。基本上应符合合同法对合同形式的要求，由于对当事人的担保是否必须明示在法律尚无明确规定，实践中人们一般回避这个字眼。④给付行为。给给付行为应当符合法律的规定，不得违反法律的强制性规定，不得违背公序良俗。
　　合法成立的负担合同应具有以下的效力：①对第三人的效力，若非经其允诺，负担合同对第三人不具有任何效力，第三人不需承担任何他人为其设定的义务。第三人对他人为其设定的义务作出允诺，则第三人应当在允诺的范围内承担责任。②对债权人的效力，债权人有权向债务人请求对己给付，但无权径向第三人请求，因为合同的效力仅限于当事人之间。但若第三人向债权人为允诺，则债权人可据此向第三人要求为给付。③对债务人的效力。由前所述，负担合同本质上是一种担保合同，如果第三人不为给付或给付不合格，无论债务人是否可归责，他都应向债权人承担违约责任。
　　有了以上的分析，我们回过头来看BOT特许协议的实践。在BOT特许协议中，特许协议的签约主体是投资者和政府或政府授权的部门，而作为附件的产品回购协议的签约主体则是投资者和产品销售商。在特许协议的安排中，把产品回购协议作为合同附件安排进特许协议。这时，由于产品销售商不是特许协议的签约主体，因此成为特许协议的第三人。产品回购协议规定了产品销售商的权利义务，因此特许协议就成为一个为第三人设定义务的负担合同。此时，若产品销售商不做任何承诺，则该特许协议对其没有任何效力，其无须承担任何责任。但产品销售商与特许协议的一方——投资者签订产品回购协议，就是对特许协议为其设定的义务的一种承诺，因此产品销售者应当承担其在产品回购协议中所承诺的责任和义务。投资者也因此有权要求产品销售商履行其义务。特许协议的另一方——政府或政府授权部门须对产品销售商履行其承诺负有担保责任（在实践中可能回避这种说法，而是通过合同起草技术来达到这种效果）。一旦产品销售商不履行或不能适当履行其义务，政府或政府授权部门应当对此向投资者承担违约责任。