《北京市城市基础设施特许经营条例》的几点解读

　　2005年12月1日，《北京市城市基础设施特许经营条例》（以下简称“条例”）由北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并自2006年3月1日起施行。条例的及时出台，使投资额高达3200亿元的北京市城市基础设施项目特许经营有法可依，充分保障了特许经营项目的合法实施。通过解读，我们不难发现，条例的制定吸取了之前实践操作中的诸多经验，规定相对细致和全面，并有很多让人眼睛为之一亮的创新之处，同时考虑了一定的可操作性，应该说是比较成功的立法。笔者结合多年的城市基础设施特许经营（以下简称“特许经营”）项目操作实践，尝试对条例的部分内容进行解读。
　　一、 条例明确了特许经营实施范围和方式
　　条例第三条即明确了城市基础设施特许经营的范围，包括：供气、供水、供热、污水和固体废物处理，城市轨道交通和其他城市公共交通等。这与目前业内广泛执行的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部于2004年4月以第126号令发布）中的规定基本一致，唯一增加的是城市轨道交通行业，这应是考虑了北京市的地方基础设施特点，实际上北京地铁4号线在条例颁布前已经成为国内轨道交通领域第一个以特许经营方式进行市场化运作的城市基础设施项目。
　　关于特许经营方式，条例列举了两种，即通常意义下的BOT和TOT方式，分别针对的是新建项目和存量项目，且均明确规定了期限届满后“无偿移交回政府”，这一点很有意义，为届满移交定了性，平息了之前业内关于届满有偿还是无偿移交的争论，但对于项目资产在特许期开始后即属于特许经营者的项目，将来资产所有权如何因无偿移交而定性以及由此带来的财务和法律等一系列实务操作问题，需要尽早研究确定。
　　另外，鉴于目前在供水、供气、供热等行业普遍采用“合资”这种特许经营方式，也应该在条例中列示。但在“合资”方式中，特许期届满后投资者将是通过股权出让的方式退出，而不是将资产无偿移交回政府。
　　二、 特许经营权的授予
　　条例第二章明确了政府或政府指定的行业主管部门是通过与特许经营者签署特许经营协议的方式来授予特许经营权的，而“协议”这个词根据合同法应理解为平等民事主体之间签订的合同，因此我们有理由认为特许经营协议是适用于合同法约束的，认清这一点，对实践操作有非常重要的现实指导意义。
　　同时，与之前的《北京市城市基础设施特许经营办法》相比，条例规定：“通过招标等公平竞争方式确定特许经营者”，明确了特许经营者准入竞争在“公平”的原则下可以根据项目特点和具体情况采取更加灵活的方式，而不是仅仅限于“招标”这一种单一模式，这一点体现了条例制订的科学性。根据这两年的实践，按竞争性高低不同，遴选基础设施项目特许经营者的准入竞争方式包括协议、竞争性谈判、招募、公开招标及拍卖等五大类。我们的经验是，对于较容易标准化的作业外包、BT等项目运作/融资方式，采用“招标”这种投资者准入竞争方式对投资者市场更有吸引力；而对于不易标准化的BOT、TOT、ROT、股权转让/合资等项目运作/融资方式，采用“招募”或“竞争性谈判方式”这些投资者准入竞争方式对投资者市场更有吸引力，因此我们建议政府在选择特许经营者转让竞争方式时应考虑选用更适用于投资者市场的方式。
　　三、 特许经营权使用费
　　条例与其它特许经营法规明显不同之处在于规定了特许经营者要交特许经营权使用费（“使用费”），明确了特许经营权的使用不是无偿的。但条例并没有说明使用费的计算方法和依据，笔者认为这会造成实践中的不同解读。以TOT项目为例，现在很多实践操作中的项目是政府先将项目资产转让给了特许经营者，政府收取的所有价款中只有项目资产的转让价款，再无偿授予特许经营权。现在根据条例，此类项目政府有权力收取除资产转让价款外的使用费，这加大了投资者的投资成本，特许经营者要通过特许经营来收回使用费及使用费的正常利润，这部分使用费及其正常利润同样要由购买公共服务的老百姓来支付，因此使用费的征收也变相增加了老百姓的负担。当然，另一种使用费政策的解读是项目资产的转让价款就是使用费，因此政府仅从特许经营者处收取资产转让价款即可。两种解读方式的内容有较大差异，容易造成实际操作中的模糊或矛盾。
　　四、 加强了特许经营监督管理
　　我们可以欣喜的看到，条例制订的一大突出特点是相对完善和细化了特许经营的监督管理。其中，通过制定“规划、土地、建设、环保、财政、审计、监察等相关行政部门在各自职责范围内依法履行监督管理职责”，明确了各个特许经营项目的具体监管主体；同时对特许经营项目的成本和价格、产品和服务质量河安全、普遍服务义务、资产的维护与更新改造、特许经营权和项目资产的处置等均明确作为了特许经营监督管理重点，可以说是同类法规中对特许经营项目监管内容规定最详细的；在监管方法上，引入了“定期会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估”机制，并强调了“评估不得妨碍特许经营项目的正常经营活动”，体现了监管的科学合理性，并要求特许经营者向社会及时公告项目质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息，保障了社会公众的知情权。
　　但在具备上述优点的同时，我们仍看到条例尚有一些待完善的地方，如条例明确的监管主体涉及到政府的很多行政部门，这使得特许经营项目监管主体分散，要实现全面监管需要各部门的相互协商、配合和协调统一，这必然造成监管成本较高，监管效果难以保证等缺点。
　　总的说来，条例虽有个别值得商榷的条款，但这并不会掩盖其闪光点，其中不仅明确了“公平、诚信和公共利益优先”的特许经营原则，还相对详细规定了特许经营权的授予、各方权力和义务、监督管理和法律责任，内容全面充实，监管科学合理，全面总结和借鉴了之前特许经营项目的实践操作经验，应该说为其他地方的特许经营权立法起到了非常好的示范作用。
　　作者：王会峰，上海济邦投资咨询公司