王强：特许经营立法之理论与现实（中一）：PPP先天不足带来的局限

作为对中国的公共服务有深入理解、又在英国本土认真学习了PPP的王强博士，用长文对当前PPP所面临的风险和其背后的根本原因进行了深入的思考。本篇是长文的中篇上半集。

正如我们三十年来其他方面的改革所面临的争议一样，缺乏事先周详的顶层设计，补丁式的立法模式，以及当前国情的各种复杂因素，都为这轮PPP的前景带来阴影。王强博士牺牲“安康的端午”，用了一万四千多字尝试来摸到PPP顶层结构的线索，由于微信阅读习惯，本文先发上半部分，用一些炮声来激起大家的思考，而随后第二日将迎来本篇的下半部分。

——E20研究院执行院长  薛涛

前言：

本文上篇从历史沿革和国际发展出发，讲了特许经营与PPP的本质区别。最近有一种认识，认为PPP是个大概念，下面才是特许经营和政府采购型的PPP/PFI。这样分类还是将PPP泛化和广义化，不利于专业的讨论。而PPP中的合作关系（Partnership）,其实是为了转变政府执政理念，按照新公共管理（New Public Management）或公共治理模式来推进基础设施和公共服务。但很不幸我认为合作关系本身只是理想，具体到现实中还是只剩下合同和利益，正如本文上篇结尾所述，关于PPP中的第三个P，Partnership（伙伴关系），耶斯考比认为，“基本上是一种政治口号”。

一、区分特许经营和PPP的法律意义   

本节导读：特许经营和PPP在现实中其实很容易区分。

那么本文为什么要对两者的内涵要花大量篇幅进行区别，不是因为在实际操作中出现不同的合同名称，也不是为了讨论是否采用竞争性招标的方式选择社会资本。甄别特许经营和PPP的重大意义在于，对社会资本投资基础设施和公共服务的行为进行法律性质上的界定。所谓名不正则言不顺。社会资本投入原本应由政府投资的基础设施是一种商业行为还是行政行为？我这里不对大陆法系和英美法系对这一问题的解释进行区分，这容易掉进书袋里，我只是讲现实问题。

上篇我讲了，政府理应投资提供基础设施和公共服务（即公建模式），但是在政府无能为力的时候，除了政府两手一摊，另外只有两种方式，要么政府向社会企业购买服务，包括融资、建设和运营服务；要么政府把提供公共服务的主导权让渡出来交给有能力、有资质、有责任的市场企业，其中既包括国有企业也包括民营企业。在传统“公建”模式下，政府在承担提供责任的同时，其实也是有利可图的，包括政府向老百姓收费，将业务分包给政府支持的企事业单位或在造基础设施的时候在边上代征一块地，然后进行改造开发获利弥补财政，甚至获得各家用户的基本信息，对个别用户违章进行处罚，这就是政府的权利和义务。

1、特许经营模式：

上段所说的第二种方式是政府将这种权利让渡给企业，那么由企业承担了政府的责任和义务，当然，企业是理性人，也要追求一点利润。此时，企业代替了政府面对公众用户，政府将基础设施和公共服务的主导权授予和让渡给企业，这当然一种行政行为，符合行政许可的基本特征。虽然说政府是公共服务的最终责任人，但这只是在理论层面，在实际操作中，政府行政授权让渡给企业以后，企业是最终责任人，政府把责任交给了企业，当然也把利益交给了企业，同时更是把风险交给了企业，政府从此从台前退居幕后。这就是特许经营。

在这种情况下，企业要直面付费的公众用户，老百姓是他们的上帝；企业还要面对各种各样的经营风险，如投资不小心超了，从老百姓哪里收不到钱怎么办？运营成本高了怎么办？政府规划调整了企业做不下去了怎么办？更要命的是水价或燃气等公共服务价格一时半会儿调不上去怎么办？随着经营范围、规模扩大和能级提高，企业还要提供“无差别的、普遍的”公共服务，企业要不断地劳心劳力劳财，此时已经远不是一个当初那个退在幕后的政府所能承担的。如果企业服务提供不好，还要受到老百姓投诉，还要受到政府的监管与处罚。政府监管与处罚的依据就是特许经营合同，但是特许经营合同是政府和特许经营企业签订的，特许经营的行为还涉及到更大一方，即公众用户的利益，这是一纸合同所难以覆盖的，所以需要一部法律来加以规制，这个法就是特许经营法。通过特许经营法，政府将公共服务的法定责任转移给特许经营者，特许经营者就承担公共服务的法定义务，是公共服务的法定责任主体，不仅如此，企业还担负起政府的行政职权。因此，法律保护的是特许经营者承担公共服务的法定责任行为，使这种行为免于受到侵害和障碍（甚至包括竞争---这就是特许经营授权的基础：垄断权的授予），否则公共利益无法得到保障。如果特许经营者由于承担公共服务以后，由于正常理由无法持续经营下去，政府要基于特许经营法的规定对企业进行必要的支持，如首先要被保障的垄断经营权，如申请进入调价程序，授予企业对违章用户进行处罚权等。当然，如果特许经营者违规，政府可以进行处罚，严重的话可以直至废止合同，剥夺特许经营权。所以，特许经营是一种政府权力和责任转移，本质上是行政行为。由于特许经营者本身是企业，企业是需要盈利的，所以为了使公共服务可持续，而政府在定价和补贴时还要考虑企业的盈利空间，只有企业有盈利，它才有动力扩大投资、改造设备，公共服务的范围、能级和品质才能得到持续提升。也只有特许经营企业不断做强做大，公共利益才能得到高度保障。所有的这一切，都是在作为行政行为的特许经营制度框架下完成的。

2、政府购买公共服务模式

PPP(PFI)作为政府向企业采购公共服务的一种模式，虽然服务的项目和要求比较复杂，但其本质还是政府花财政的钱购买东西，是政府与社会资本或承包商之间的一种商业交易行为，与政府购买电脑、桌椅、食堂膳食服务甚至是分包工程没有什么两样。所以，虽然政府作为交易的一方参与其中，但是不能作为政府的行政行为，政府与公共服务的承包商签订的是商业合同，否则社会资本会对政府行政行为的不确定性而存有巨大的担忧，直接导致社会资本不愿意进入政府推行的PPP领域。

在这种模式中，由于本质是平等的商业行为，双方签订的又是商业合同，现行的法律可以规制其中绝大部分内容。如果双方在交易过程中产生争议而无法通过协商或仲裁解决，那么就可以诉诸法院来解决，此时法院所保护的是PPP合同，保障合同中确立的各项契约不被践踏。而从责任的角度来讲，无论从理论和操作上，PPP项目所提供的公共服务的责任主体是政府，不是社会资本，社会资本只是项目的承包方。承包商只是在PPP合同确定的范围内向政府提供服务，而不是提供普遍的无差别的服务。所以，相对于特许经营，PPP的社会资本和承包商承担的风险是有限的。

 至此，可以进一步对区分特许经营和PPP做一个小结。特许经营是政府提公共服务的行政权力向企业、授权、转移和让渡，其中的过程是是行政行为。特许经营企业承担公共服务的具体责任，政府只有监管职责，法律保护的持续提供普遍公共服务的行为，企业承担决策和经营风险。PPP是一项政府向企业采购公共服务的商业行为，由于政府参与在其中不断支付购买，公共服务的责任主体是政府，法律保护的双方交易合同不被破坏。前者出现争议无法解决宜走行政诉讼，而后者则应走仲裁或法院的二选一。此外，由此二分还引发出一个很现实的问题，那就是项目的用地性质和如何获得，这在后面讨论。

二、PPP在城市基础设施建设中存在先天不足

导语：公共服务本身有其内在规律，警惕大规模PPP之下乱象将出

目前我国正在大规模推行PPP（包括特许经营），总量高达八、九万亿。但是从来自各方媒体报道的情况来看，真正意义上参与的社会资本并不多，项目多为央企和地方国企以工程承包为主要目的来承接。之所以会形成这样的局面，除了各种复杂的因素以外，PPP是否适合于我国所有基础设施和公共服务项目，是否一P就灵，答案是令人存疑的。

笔者认为，虽然PPP模式有很多优势，但是针对我国的城市基础设施和公用事业行业发展的现状，大面积开展PPP存在先天不足，其中的原因不是政策和法制环境不健全，即使当前PPP制度设计已经非常完美，以政府购买服务为主要项目类型的PPP依然不能解决国内基础设施和公共服务领域的大部分现实问题。

1、PPP本身内涵存在的局限

从目前公布的PPP实施方面的各类操作指南、规则和合同来看，PPP只是针对一个城市和地区新增的一个或几个独立的基础设施项目，但是对已经过长期历史积淀，形成了为本地区提供公共服务的主要的和大量的基础设施存量项目就显得无能为力。例如TOT项目，往往不是价低者得而是价高者得，那么什么物有所值和财政承受能力论证都显得毫无意义。如果浦东自来水公司股权转让项目放到现在，那PSC怎么确定呢？显然政策制定部门目前无法拿出答案。

 其次，PPP是一种商业行为，承包商不仅承担建设，还要承担运营和服务任务，进入到运营服务阶段，项目本身不复杂，但是承包商所面对的“干系人”空前复杂，所以依靠简单的商业行为往往会无济于事。例如，拿PPP合同来说，PPP合同界定的是政企双方的关系，但是公共服务往往是建立在政府、企业和用户三方关系基础之上的，两方签订的合同怎么能够管理第三方的行为呢？现在PPP合同中有用户付费，不足的部分由财政可行性缺口补贴，但仔细推敲一下其中有不少问题。姑且假设用户遵纪守法并及时付费，姑且假设服务价格有明确的调价机制并能及时调价到位，如果承包上遇到用户长期不交水费怎么办?遇到用户长期偷盗用水怎么办？前两天网上有个帖子，说北京自来水集团一年节水0.78亿立方，但漏水却高达1.86亿方。按照行业的一般规律，其中偷盗用水可以占到10%-25%，那么偷盗用水每年至少达到1800万吨，按每立方3元计算，每年由于偷盗用水引起的损失就可以达到5400万元。如果这是一个PPP项目，难道造成这5400万元收入缺口的非法行为还是要财政资金来补贴吗？既然PPP是一个商业行为，没有一个政府在签订PPP合同时会授予承包商行政执法权的，由于不存在对三方行为的制度约束，那么遇到这种情况，承包商只好自认倒霉了，而这往往是基础设施和公用事业领域普遍存在的情况。

 2、 PPP在实施方面存在的局限

这方面存在的问题更加复杂，挑几条最主要的来讲。

一是我国目前推进的新城镇化建设，将会有4亿左右的人口进入城市。正是由于是新城镇建设，未来发展的变数很大，基础设施项目的边界在短期、中期都调整变更的可能。而PPP项目合同一旦签订，合同很难变更，承包商往往瞅准政府的软肋坐地起价，最后躺倒在政府身上。现在很多污水厂带管网、污水厂带黑臭河治理的PPP项目，项目边界远超过以往的一个单体终端污水处理项目。我们最希望的是PPP是个万能的筐，项目越做越大，范围越来越广，最好把一个城市的项目全包了。但是项目边界复杂和规模广大是PPP的一个大忌。英国人认为项目规模是PPP成败的一个关键，所以，他们的PFI多数集中在项目边界比较简单的学校和医院。如果新城镇项目全部或大部分用PPP模式来解决，那么政府就会陷入无休止的变更和谈判之中，否则建成的设施功能不能满足不断增长和流动的人口，这样交易成本极大，长此以往，尽管政府财政还是紧张，也会下决心将部分项目提前回购，PPP项目无法得到正常履约。

二是PPP项目的单体特征，也有可能对城市基础设施系统的整体效率带来损失。这一点尤其会出现在网络型公用事业领域。城市基础设施其实是个大系统，虽然单个PPP项目效率提升了，但这往往是以牺牲整体系统效率为代价的。这方面最为典型的例子是当年的成都六水厂B厂项目，设计供水能力40万吨/日，为了确保项目的收益，体现政府的契约精神，“成都自来水六厂B厂自正式商业运营起，成都市自来水总公司就从一个盈利的企业突然转变成亏损企业。成都市自来水总公司不得不对自己的水厂进行减产调整，影响了企业的收入，造成企业亏损。”这种例子在其他省市的排水和污水处理项目中也出现过。

三是社会资本总体综合能力不足。由于我国在基础设施和公用事业领域长期采用的是传统的政府主导的模式，各个领域和业务环节的市场主体培育较为滞后，民营资本并不能真正以市场主体的身份进入公共服务领域，最多在某些业务环节发挥作用。由于得不到充分市场锻炼，民营资本参与城市基础设施设计、投资、建设、运营和服务能力薄弱，而这些确实是本地国有资本传统优势领域。即使是这样，在国有资本里，也存在重建设轻运营、重投资轻服务的现象。目前在PPP市场上，咨询中介公司比较多，但真正具有优秀的专业能力和职业素养的第三方机构还是严重缺乏，咨询公司做出来的方案不接地气，尤其是对本地市场情况不了解，追根溯源，还是基础设施市场长期封闭所致。所以，社会资本对PPP项目承接能力不足，是当前PPP项目无法大面积展开的一个重要原因，而即使是国有企业面对新模式、新理念和新形势也有不少短板，也有不适应的地方。

 四是各地推出的PPP项目投资总额过大，数量过多。英国人干PPP/PFI20年，才只有542亿英镑，折算成人民币只有5000多亿，总数仅有725个。我们一年就推出8、9千个项目，近9万亿，其中大部分是政府付费项目，即使原来不是政府付费项目，也要为了PPP而PPP。我国以往历年在城市基础设施固定资产投资总数一般平均维持在4、5万亿左右。这9万亿项目，还不包括二、三十年内各地政府每年按照《财政承受能力评估指南》里那个公式还本付息和资本回报的数额，而这只是一年里推出的项目。现在每个PPP项目都是要做FAA论证的，即使论证是严格认真的，也是存在明显问题的。这些论证是基于一个大的前提，就是国内经济和财政收入走势平稳，但是未来会出现一个“L”的长期走势，届时地方政府到底由于没有资金来继续履约，来让社会资本满意，那只有天知道了。

3、PPP在实践结果方面的局限

在本次PPP热潮伊始，作为在行业内的核心地带经过长期浸润、观察和思考的我在各地讲课的时候，曾经乐观地指出，除了规范自身的业务流程和模式以外，大力推广PPP可以推动传统基础设施和公用事业行业体制机制改革，可以促进各地投融资平台的转型发展，也可以极大完善我国对其他公共服务的政府采购制度。然而，经过一年的观察，尚未看到各地投融资平台成功转型的显著案例，而由PPP推动的市政公用行业的改革发展的大幕似乎尚未拉开。

为什么PPP模式会推动市政公用事业行业的市场化改革，因为市政公用事业是PPP的传统领域。PPP里很多做法正好可以弥补传统行业的种种缺陷，例如通过政企之间缔结某项合约来明确政企职责边界，通过竞争来打破市场垄断并提升公共服务的效率，等等。然而，目前的PPP里的运作机制只是适应于新增的单体项目，原来以为一P就灵的想法只好向实践结果低头。各地拥有大量存量建成的基础设施原有的传统公用事业企业的运行体制机制与PPP项目招商以后的进入的新企业完全是两张皮。同样的人才，都是在本地，在原有的国企和在新进入的PPP公司的待遇大相径庭，在高管层的收入差距就更加是天壤之别。这正好比本地的一个老庙里原有十个和尚，吃的都是粗茶淡饭，穿的都是粗布麻衣，新来的两个和尚供的是山珍海味，披的是锦罗绸缎。PPP之后，新来的两个和尚着实富了，但是原来的十个和尚并未从中得到任何好处，口袋空瘪如常，念经状态照旧。各地的公用事业行业的情况也是如此。新进的企业还不断向老企业挖人才，挖资源；更有甚者，新进者借助资本的力量，在当地政府“配合”之下，大有对老企业的业务、资产和管辖的设施向着对己有利的方向进行肢解的势头。难道传统的市政公用行业的改革就应该如此吗？难道传统市政国企真的没有人才、资源和能力吗？难道传统市政国企真的没有进一步发展的期望和空间吗？难道传统市政国企真的是落后、低效与僵化的代名词吗？当然不是！当原来的传统市政国企几十年如一日地在当地承担基础设施与公用事业建设、运营保障任务的时候，当这些企业因为价格和体制机制长期不到位，行业改革严重滞后又要维持广大职工稳定而不得不在亏损边缘苦苦挣扎的时候，那些新的PPP企业又在哪里？那些各类社会资本又在哪里？当社会资本在当地竞争中仅仅赢了几单，正在摩拳擦掌和豪情万丈地“全面战略”当地市场的时候，难道他们真的已经锻炼出真本事、真功夫而担当起当地公用事业运营保障任务，并在关键的时候会毫不计较地挺身而出？还是当然不是！更多的情况是，赚一票走人，因为他们本质上不是当地人，对当地的发展和当地的父老乡亲没有感情。从微信上PPP经常的话题来看，放在社会资本心头首要任务不是如何把当地的公共服务做好，而是如何将在当地PPP项目上的资本和股份及早地、安全的退出和转移。都说PPP是婚姻，然而我却能看到到处都是同床异梦。为什么会这样，就是因为PPP制度本身只能解决两个和尚能不能暴富问题，而不能解决边上十个老和尚如何生存、发展和提升问题。

PPP实践结果的第二个问题是PPP模式并没有招来优秀的专业的运营服务商（因为运营商往往都在十个和尚那里），而更多地是招来巨无霸级的工程施工企业，和随之而来的满脑子充满如何赚钱的各类资本。虽然到现在还不断有人在空喊，PPP不是融资方式，PPP不是婚礼而是婚姻，但是在我国特有的环境下，PPP已经把自己设计成替别人获取工程施工项目的通道，更把自己编织成能够穿在别人身上，替别人争取各类资本的美丽外衣。还是这句话，PPP不能解决十个和尚的问题，不能解决各地广大拥有主要城市基础设施的国有市政公用企业的转型发展的问题，而这是关乎各地国民经济是否得以安全运行、广大民生福祉是否得以提升和新城镇化是否得以顺利推动的重大问题。

第三个实践结果是PPP不能解决公共治理问题。关于PPP的公共治理功能，好几个专家学者在不同的场合都谈到。但是PPP与公共治理的关系只能够在广义的层面上谈，在操作层面是不存在的。当初发明PPP概念的人，很有可能是借助二十世纪七八十年代西方世界推行“新公共管理”的理念和制度而形成的更多依靠市场机制，宣扬政府与民营企业平等对话和政府、企业和社会为提供公共服务而展开全方位的合作而提出的理想状态。此时PPP是个大筐。目前市面上已经逐渐明晰的说法是，在一个大的PPP理想筐里有两个篮子，一个是用户付费的特许经营，另一个是政府采购的PPP，这样筐里的PPP和篮子里的PPP不是一回事。在实际操作中两个PPP都不能达到公共治理的目标。

所谓公共治理，就是政府在行使职权的时候，抛弃传统的公共管理的垄断和强制性质，强调政府、企业、团体和个人的共同作用。现在我们把筐里和篮子里的PPP放在一起，甚至把筐里的和两个篮子里的放在一个锅里，不煮成一锅粥才怪。现在全社会津津乐道的，实际上是筐里的PPP，是一种意识形态，是一种理念。将这种理念落实的路径一个是用户付费的特许经营，一个就是政府替公众买单的PPP。由于后者仅仅是政府和社会资本两方关系，在PPP合同中无法对第三方公众用户作出更多的规定。所以，PPP合同指南中将项目回报机制定为用户付费和可行性缺口补贴两种方式，本身就有问题，这其实是一种方式。只有用户付费，才会产生缺口，单单靠政府财政支付是不会产生缺口的。即使是在合同中约定定价机制，如果在现实中发生由于公众用户集体选择的错误而不能及时调价，难道公共财政就应该拿出纳税人的钱来补充这样的错误缺口吗？我们缺乏公用事业中对政府和用户之间的责任界定，使得我们还是将公用事业处于应该政府付费、财政支付的思维范式里，而使用者付费、污染者付费相关的流程并没有确立。现实中，深圳市的污水处理就是这个例子。污水费是行政事业性收费，政府财政托底，这样就造成居民污水费长期得不到调整，而政府对排水和污水处理的支出越来越大，不堪负担，反过来又造成深水集团的排水和污水处理得不到按约调价。由于在《深圳市供水条例》中明确规定了定价机制，深水集团的供水业务就不存在这样的问题。公用事业的使用者付费、污染者付费的定调价机制没有在上位法上得以根本确立，使得可以低价使用公共资源成为一种共识，政府财政不堪负担，而这又不是PPP能够解决问题的领域，那么大城市和特大型城市频频发生看海模式也就不奇怪了。在用户付费的公用事业领域采用PPP，进而在前期做两个论证也是没有道理的，因为后期的成本和价格都要调整，并且多半是上涨，老百姓最终能否得到“物有所值”的服务，也是未可知的。

读者看到这里，也许能明白我为什么为当前的PPP着实捏一把汗的原因：究其原因，本轮PPP范围之广、动作之迅速、干扰因素之多（包括在空前复杂的内外形势下保增长做大国企或者吸引民资等各种目的交织其中），和三十年来摸着石头过河的路径习惯，都使这轮PPP的走向蕴藏着很大的风险。这就回到了我写这篇长文的初衷，希望追本溯源，找到正确PPP所应辨识的核心矛盾和顶层结构设计的内在逻辑，这也是在我国对其他方面改革的三十年回顾的争议中屡屡提到的。在本篇第二部分，将回到理论探讨，继续逐步展开对这个问题的探讨。

作者简介

王强先生目前供职于上海城投集团有限公司。2001年在英国伦敦大学学院（UCL）巴特列特研究生院建筑经济与管理专业（主修城市基础设施投融资和PPP/PFI）学习并获理学硕士学位。2005年加入上海城投以后，牵头开展了《基础设施投资新趋势-上海PPP模式研究》并于2010年获上海市政府决策咨询奖，此研究被上海市法制办誉为“上海市特许经营立法的理论基础”。2006-2007年参与了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》的制定工作，并向上海市政府立法相关部门系统性地提出建议并大部分得到采纳与吸收。作为上海城投项目小组成员，参与了数个上海市重要的PPP项目的重组和政策制定工作。2007年，发表经济监管体制研究，对完善中国的水业监管有较大借鉴价值。2009年，牵头上海城投投资的BOT项目上海长江隧桥的通行费征收方案的研究，成果得到上海市政府批准并实施至今。他先后又参与了上海市市级层面市政基础设施和公用事业特许经营和PPP领域绝大多数的研究工作，如《上海市城市基础设施特许经营实施战略研究》，该项研究与2012年被国家发改委授予优秀研究成果奖。2013年王强与他人合作翻译出版了世界银行报告《城市水务事业的公私合作：发展中国家的经验述评》。2015年4月中标上海市人民政府决策咨询重点课题《上海市公用事业特许经营深化研究》。

编辑：李艳茹