薛涛：燃气条例涉公权私授？看PPP失去顶层支撑的危害

导读：笔者看到了国务院颁发的《城镇燃气管理条例》第十四款的规定：“社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。”对此，笔者认为其可能导致违背了国务院25号令《特许经营管理办法》和住建部126号文《特许经营条例》，并可能陷入公权私授的雷区。

近日，笔者无意中看到了城镇燃气管理条例(2016年修订版)：该条例早在2010年10月19日被国务院第129次常务会议通过， 2010年11月19日公布， 自2011年3月1日起施行。近期，该条例根据2016年2月6日发布的国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修改，删去《城镇燃气管理条例》第十五条第三款：“(三)企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格”。由于本条更新，使这个旧则出现在眼前。

但是，笔者这次看到了该文件第十四款的规定：“第十四条 政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。”同时，全文中无一处地方说到涉及特许经营的应遵循与之相关的法规条例的要求。

然而，根据2015年国务院第25号令，由发改委、财政部、住建部等七部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(目前PPP尤其特许经营领域最高级别文件)，第二条“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”第十五条“第十五条实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”

由于特许经营管理办法并未明确市政工程基础设施和公用事业领域的准确范围，对于适用于住建部管辖范围的市政公用事业，我们依然要在126号文件中找到出处：“第二条　本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”

因此，在目前尚未有其他文件准确将燃气从被“特许经营”所管辖的范围内取消的情况下，两个特许经营管理文件对燃气类公用事业的特许经营要求，均与城镇燃气管理条例(包括本2016年修订版)发生实质性冲突：我们可以从“燃气”文中理解的是，如果是政府投资的项目，应当通过招投标方式选择燃气(特许)经营者，而如果是社会资金投资建设的燃气设施，则投资方自行运营。全文并未明确规定，如果选择社会资金的投资方(等同于社会资本)，也未明确规定特许经营期的限制，实际上，虽然本文有许可证制度等监管要求，按本条例字面上理解，《城镇燃气管理条例》其实是将燃气领域列入私有化的范围对待。

简单来看，公用事业的市场化，可以从社会资本参与程度和政企界面后移程度可以逐步分为：公建公营→公建民营(短周期(1-3年)委托服务)/政府购买服务(不含融资)→政府购买服务的PPP(PFI，含融资)/政府付费的BOT(含基础设施融资)→狭义特许经营(含基础设施融资，直接向政府以外的直接用户收费，具体参见文末我的文章链接)/合资合股包含经营属性的PPP→公用事业供给被监管下的私有化。

本条例2011年颁布时这项冲突未被觉察，但这次修改后的再次进入笔者视野，是因为国家在PPP涉及的各行业各方面正在全面变革，使这个条例这方面的缺失显得十分眨眼，也凸显了PPP的顶层结构设计的不足，和立法之急需，以及立法本身提高针对性的需求(比如确定明确的辖制范围，确定特许经营的明确内涵等等)。

笔者可以理解其背后是，由于燃气定价受公益性偏见影响较小，价格机制较健全，定价普遍满足全成本加合理收益的要求，摆脱了财政补贴，因此，在市场化中反而被PPP所忽视。

但是，即便如此，特许经营制度的另一个重要内涵，是由狭义的特许经营所具有的垄断性特征和公益性特征出发，以保护居民利益和市场公平为原则，对于燃气投资运营商的选择应采用公开公平的招投标程序和向公众公示的要求，对其后期监管和价格调整，包括特许经营许可的周期，都应有相应的约定。而现在《城镇燃气管理条例》对比国务院25号令以及126号文，在社会资本选择、信息公开、价格调整、政府监管、用户利益保障、公平竞争等方面的要求或者欠缺，或者苍白无力。很明显，由于社会资本选择的公开招标要求条款的缺失和指向特许经营管理办法的要求的缺漏，仅仅按照《城镇燃气管理条例》来操作燃气的市场化，很可能涉嫌公权私授。

根据本案例，笔者有如下感受：

1、PPP和公用事业的改革力度颇大，但顶层结构依然缺乏设计，补丁性的规章文件未必能够解决问题，PPP立法必须统一考虑公用事业改革的整体架构问题。

2、我们期许能够加强力度协调行业部门为PPP立法和制定各项规章提高针对性，却也要注意到行业部门具体负责人可能不熟悉PPP和特许经营所带来的问题。

3、当前各部门改革力度颇大，各行业和领域的规章之间冲突愈见频繁，需要严肃视之。

4、PPP中的特许经营是非常重要和有效的机制设计，但是在立法阶段被高度重视和泛化，而现阶段又被忽视，很是危险(算不算始乱终弃?)。此外，任何概念的泛化都会稀释核心逻辑，害处也是多多。

5、回到我文下所附两篇文章所反复强调的，对PPP的深入研究，尤其通过准确分类，针对狭义的PPP和狭义的特许经营的核心要素的挖掘和针对性的制定规章和立法，是避免PPP和其他行业改革走入混乱的急需之举。

中午休息时间匆匆半小时写就，不够严谨，还请各位底部留言帮助完善，尤其律师朋友。谢谢。

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编辑：赵凡