新理财(政府理财)：PPP立法 需先理清概念

自PPP立法启动以来，各方积极参与，共识在逐渐达成，争议分歧也不少。而随着PPP的快速发展，其中，对PPP定义、内涵及范围的解读也在发生变化。这不只是政府部门之间的分歧，还有讨论者背后所持的理念思路的不同。

广义与狭义

当前一个比较广泛的共识是，广义的政府与社会资本合作（PPP）应该包括所有的政府与企业的合作，如购买服务、股权合作、租赁经营、特许经营等。因为形式内容众多，广义的PPP无法用一部法律来统一，因此本轮PPP所要立法的，是狭义的PPP。

PPP本身没有规范的定义，相应的，对于狭义PPP的理解也不尽相同，但普遍认为政府购买服务不应包含在内。前段时间出现的政府购买服务扩展到基础设施建设领域，就遭到众多业内人士反对并被相关部门及时叫停。

多位业内人士从项目流程、所适应的法律、财政资金预算管理等角度分析了政府购买服务与PPP的不同，在E20环境平台高级合伙人薛涛看来，“两者的区别主要在融资的需求程度。PPP项目的融资需求程度很高，一般都是基础设施建设；社会资本投资、融资后，需要一个较长的稳定周期来回收投资，而既然已经锁定了这么长的周期，前期就要把建设、运营中怎么提高效率等约定好。另外，政府要进行各种各样的监管。”因此他认为，融资、基础设施建设是狭义PPP绝大部分情况下都会涉及的两个要素。

而政府购买服务不以融资为主要目的，如政府公车租赁、垃圾清扫等，即使有垫资、购买设备等内容，相对PPP而言融资规模是较小的。中国财政科学研究院副院长王朝才直接将政府购买服务归为“没有建设、融资，社会资本只提供服务”的项目。

从当前下发的文件看，这两者所适用的范围有重叠，尤其是随着政府购买服务改革的开展，以及PPP模式中存在政府付费的类型，在实践中如何准确区分两者，还是给一些地方政府与企业造成了困扰。当然，也不排除其间有意的混淆。对于PPP的类型，当前一个颇具代表性的观点是，可分为政府特许经营（使用者付费）和政府付费型PPP（政府采购，即PFI）两大类。

薛涛从我国政府特许经营的发展历程出发，认为当前PPP的类型不止这两类。他指出，狭义的政府特许经营，本质含义是以向直接用户（非地方政府）收费的垄断权力，来长周期的收回投资，如燃气供应等。2004年建城〔2004〕162号文下发，将具有明确运营特点的公用事业基础设施纳入特许经营范畴。“这是对狭义特许经营的泛化，因为有些基础设施运营收费不足以覆盖成本，需要政府补贴，如地铁、供水等。但整体来说，这个概念还是比较适度的。”而如果基础设施只对政府提供服务，不涉及特许经营权，就是PFI，如市政道路、河道治理等。

在薛涛看来，以上两种类型的区别很明显。在特许经营中，政府是监管者，凌驾于社会资本与使用者（民众）两方之上（两者是平等的民事关系），若社会资本与政府产生争议，通过行政复议是很自然的选择；且因价格直接关涉使用者利益，价格成本监审非常重要，要调整价格，需通过听证会程序。而在PFI中，政府与社会资本是平等合作关系，不直接涉及用户，出现纠纷应该走仲裁和法院；且价格通过招标确定，价格调整没必要走听证会程序。

在这两个类型之间，薛涛认为还存在一个交集，既是特许经营，又带有PFI的性质，如污水处理、垃圾焚烧。“这两类基础设施可运营，按量结算，但无法向公众直接收费，中间隔着政府（政府向公众收费）。”

“三种模式下，仅就价格确定和调整机制看，其逻辑是不同的，不分类恐怕说不清楚。”薛涛强调道。

另一种解读

但是今年6月份，上海城投集团有限公司资深研究员王强提出另一种看法。他撰文分析了政府特许经营和PPP在法国、英国等国家的发展脉络，认为从理论上看，PPP的本质是交易，商业合作是核心，政府拥有产权；特许经营的本质是政府自上而下的行政授权，法规为大，合同次之，政府名义上没有产权。二者不是一回事，应该分开看待。财政部条法司副司长赖永添也认为两者是定位完全不同。此前他在一次PPP立法讨论会上提出，只有在一些有市场准入限制、政府管制的领域，需要确定授权的行为、对象、范围、条件、程序等，才属于政府特许经营的范围。而PPP是政府和社会资本平等合作、解决公共产品提供的问题，属于民事范围。两者在理论上不存在交叉。

但我国目前没有出台政府特许经营法律，对政府特许权授予的范围也没有法律上的规定。虽然理论上可以如此划分，在基础设施领域，二者均是提供公共产品和服务，存在很多交叉。此前，国家发展改革委发文要求做好传统基础设施领域的PPP有关工作，业内解读为传统基础设施领域的PPP项目由国家发改委负责，公共服务领域的PPP项目由财政部负责。但这一分类存在争议，因为基础设施与公共服务两个领域无法生硬切割。

王朝才将这二者的区别放在能否通过项目本身的收入收回成本上。“政府特许经营是指能够通过收费收回成本的项目。”王朝才指出，“但是现在大量的基础设施项目，光靠项目现金流量不够回收成本或者本身没有收益，需要财政按年度拨款，或者给予社会资本一定的资源（如土地等资产）用于经营获得收益。显然，这类项目不能通过特许经营开展，要通过PPP实施。”同时，他强调PPP模式下，产权可以转让给SPV公司，但最终是政府的。

按此分类，PPP模式的运用范围归为涉及到政府财政资金、资源、资产使用的基础设施项目。这又涉及到另一个问题，即政府在PPP模式下应该是什么身份。

有观点认为，从广义上看，所有涉及到需要政府立项的项目，立项后由社会资本实施，都已经暗含政府许可之意；也有观点认为，在与社会资本签订协议之前，是政府运用行政权力对资源进行控制和豁免，可视为行政许可行为，签订协议后应是平等合作关系的民事主体。

一位政府人士指出，在PPP模式下，社会资本只负责项目的设计、建设、融资、运营和维护等微观性经营事务。合作中，政府既作为平等的民事主体，也有其特殊性，即其所拥有资源、资金和资产是公众的，作为民事合同主体来处置，需要有法律限制；同时，公共权力如环评、消防、标准制定等不能赋予社会资本。在立法时，这些方面需要重点关注。

“PPP、特许经营、政府购买服务这些术语，首先都是外源性的，是西方话语里的特定术语，最好还原到西方语境下去理解；第二，它们都具有巨大的不确定性，存在着扩张性和限缩性解释，进行扩张性解释时会存在很大程度上的交叉，因此，需要用一个体系方法进行解释。在汉语语境和中国法律体系下，这一点尤其重要。”针对当前立法中概念上的分歧，中央财经大学法学院教授、中国公共采购与PPP法律研究所所长曹富国如此说道。

疑问待解

“PPP在不同国家经过了长期演变。”据曹富国介绍，PPP在欧盟法的层面上是广义的，包括特许经营型和政府付费型PPP，还包括机构型PPP。而在法国法下，PPP是狭义的，与特许经营是并列关系。欧盟法律经过长期演变，PPP合同逐步类型化，立法模式也演变成为分别针对特许经营型PPP和政府采购型PPP进行立法。

另外，他还指出，相对于传统采购而言，PPP是公共采购发展的高级形态。在国际立法上，有些国家的PPP法被包含在经过扩胸运动的政府采购法中，比如欧盟、英国的采购法。法国曾经单独制定了PPP法（政府采购型），今年也把PPP法纳入到了政府采购法中。

我国政府特许经营和PPP也有自己独特的发展轨迹。清华大学建设管理系教授暨清华大学PPP研究中心首席专家王守清认为，特许经营在我国应用了20多年后，内涵比英文原意扩大了。中文的“特许”与传统意义上的“行政许可”并不完全相同，因为是通过竞争招投标等一定程序选定的社会资本方，签定合同后由社会资本方按合同约定去实施项目：1）如果社会资本需要向公众收费，就需要政府的“特许”，因为公共产品的收费权归政府；2）即使不需要向公众收费的项目，但因为提供公共产品的终极责任人是政府，也需要履行一定程序（如招投标等）交给社会资本代替政府提供公共产品，也可以理解为广义的“特许”但非行政许可，而是通过合同约定的许可，政府还需要严格监管，以避免社会资本方提供的服务不符合要求甚至撂挑子。

同时，“经营”也不一定是一般意义上的经营，其本质更是运营的概念，不一定意味着向公众收费，可以向政府收费，需要社会资本方在合同期内好好干，以满足合同要求特别是产出和绩效要求，保护公众利益。另外，我国PPP中的第二个P（央企/国企）与国际上的第二个P（真正的私企）本质不同，因此没有必要按国外的PPP去讨论。他认为，我国特许经营与PPP的差距并不大，都是提供公共产品的创新模式，只是PPP更强调政府在合作期的全程参与，与社会资本方的合作伙伴关系。

但随着PPP快速发展，相关法律法规制度不能有效衔接等问题日益严重，迫切需要一部上位法。7月份，国务院法制办接手了PPP立法工作。对于PPP模式，国务院法制办财金司司长刘长春强调了四点，第一是合作双方的法律地位是平等的，要通过合同来确立权责利的关系；第二是要建立一种长期、稳定的合作关系，并通过合同来加以约定；第三是突出强调全生命周期的管理，政府要依据绩效评价的结果来支付对价；第四是明确项目回报机制。

不久前下发的《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》中，关于PPP、特许经营和政府购买服务的关系界定，又引发了不同解读。有人认为第九条“鼓励政府和社会资本合作”中，提出“通过特许经营、政府购买服务等方式，在交通、环保、医疗、养老等领域采取单个项目、组合项目、连片开发等多种形式，扩大公共产品和服务供给”，表明后两者应该是PPP的两类模式；也有人指出，第十九条“推进配套改革”中，“规范并完善政府和社会资本合作、特许经营管理，鼓励社会资本参与”，是将PPP与特许经营并列看待。

如何理解，尚无定论。国浩律师集团执行合伙人王卫东的一番话，颇能代表业界的期待：“本届政府提出的简政放权、负面清单，是要给市场主体‘松绑’，要给市场主体发挥最大的积极性参与经济活动从而活跃市场，而不是希望设定更多门槛去阻碍市场主体的参与。越来越多合适的市场主体的参与，越能够为大众提供更多的服务。没有经过法律授权时，不能让政府部门有更多的权力去影响市场。”

来源：新理财

作者： 陈琴 

编辑： 李丹